Expresando ahora en síntesis lo que desarrollamos extensamente en las dos Sentencias que acabamos de citar, cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes" (STC 55/1996, fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9º). En segundo lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9º).
24. La exigencia de proporción de la reacción penal en relación con los derechos de información, expresión y participación política ha sido reconocida por este Tribunal en varias SSTC desde la 62/1982 hasta la 190/1996, pasando, por ejemplo, por la ya citada 85/1992 en la que, al otorgar el amparo contra una sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones insultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20.2 C.E., establecimos que "el criterio de la proporcionalidad, reconocido en Sentencias del más variado contenido (SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 178/19889 y 154/1990) tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989, en la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de la proporcionalidad de sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los mismos" (fundamento jurídico 4º).
En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que una reacción desproporcionada contra unas declaraciones, aun cuando éstas no sean lícitas y merezcan una sanción, vulnera el derecho a la libertad de expresión por no resultar necesaria en una sociedad democrática (art. 10 C.E.D.H., Sentencia del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 julio de 1995, § 51.). La desproporción resulta mayor cuando se trata de las declaraciones emanadas de un partido político, dado su papel esencial para asegurar el pluralismo y el adecuado funcionamiento de la democracia (Sentencia del T.E.D.H. Partido Socialista contra Turquía, 25 de mayo 1998, § 41). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado que "la libertad de expresión, preciosa para todos, lo es particularmente para los partidos políticos y sus miembros activos" (Sentencias del T.E.D.H. de 30 de enero de 1998, § 46, caso Partido Comunista Unificado de Turquía y otros contra Turquía y, de 9 de junio de 1998, § 46, caso Incal contra Turquía). De ahí ha llegado a la conclusión de que las injerencias en la libertad de expresión de los miembros y dirigentes de los partidos políticos de la oposición exige de dicho Tribunal un control especialmente estricto (caso Castells contra España, ya citado, § 42 y caso Incal, § 46).
En este último supuesto, en el que un ejemplar de una octavilla presuntamente delictiva fue depositada en la comisaría de policía de la ciudad, pidiéndose autorización para distribuirla y, como toda respuesta, se impuso al recurrente una condena de seis meses y veinte días de cárcel, a una multa y a la retirada por quince días de su carnet de conducir, el Tribunal Europeo subraya la radicalidad de la injerencia, destacando que las autoridades pudieron exigir la modificación del contenido de la octavilla y alertando sobre el aspecto preventivo de la misma que, por sí sólo, plantea problemas desde la perspectiva del art. 10 del C.E.D.H. En conclusión, la condena de prisión de seis meses y veinte días se entendió desproporcionada a la finalidad de defensa del orden público y, por supuesto, innecesaria en una sociedad democrática (caso Incal, §§ 56 a 58).
25. La aplicación de los criterios y pautas resumidos en el fundamento jurídico 24 al caso aquí enjuiciado exige, en primer lugar, que precisemos cuál es el contenido del precepto sancionador aplicado y, más concretamente, cuáles son los actos de los recurrentes que la Sala sentenciadora en ejercicio de su función judicial ha considerado subsumibles en el tipo penal establecido en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 cuyo tenor literal es el siguiente:
"1º Será castigado con las penas de prisión mayor y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes. 2º. En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos".
A los efectos de una mejor comprensión del alcance y significado del citado art. 174 bis a) C.P. (texto refundido 1973) conviene tener presente los hitos fundamentales en la gestación y evolución de dicho precepto en el ámbito de la legislación penal española.
Concretamente, procede recordar que si bien fue la L.O. 2/1981, de 4 de mayo, la que incorporó el art. 174 bis a) al Código Penal, tipificando al mismo tiempo como específica conducta delictiva la realización de actos de colaboración que favorezcan la creación de bandas armadas, la realización de cualesquiera actividades de las mismas y la comisión de cualquier clase de delitos por personas integradas en dichas bandas, sin embargo, fue la L.O. 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 C.E., la que dotó a la conducta delictiva del alcance que ha mantenido hasta su derogación por la entrada en vigor del Código Penal de 1995. En efecto, si bien la L.O. 9/1984 derogó, entre otros, el art. 174 bis a) del Código Penal, mantuvo la punición de la conducta en él contenida como art. 9 de la propia ley, introduciendo algunas modificaciones que implicaron la ampliación del ámbito típico de la conducta de colaboración al incluirse ex novo al "que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca (...) la realización de los fines de un grupo terrorista o banda armada o rebelde".
En la evolución sufrida por el citado precepto procede resaltar, en segundo término, que la L.O. 3/1988, de 25 de mayo, de Reforma del Código Penal, volvió a ubicar la conducta delictiva en el Código Penal en el art. 174 bis a), si bien ampliando una vez más su alcance al sustituir los actos de colaboración que pudieran favorecer "la comisión de delitos" de las organizaciones terroristas por los actos de colaboración que favorezcan "la realización de las actividades (...) de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes". De otra parte, modificó la redacción de la conducta consistente en favorecer la realización de los fines del grupo terrorista, sustituyendo el término "realización" por el de "consecución", sin que ello tuviera consecuencias significativas en el alcance del precepto.
En tercer lugar, resulta significativo señalar que, a pesar de las continuas ampliaciones de la conducta típica al objeto de sancionar toda forma de favorecimiento de las actividades de las bandas armadas y de la existencia y pervivencia de las mismas, por lejana e ínfima conexión que la concreta conducta pudiera tener con hechos delictivos concretos, ello no supuso paralelamente una modificación del límite mínimo del marco punitivo original de la pena de prisión con la que se castigaban estas conductas, que continuó establecido en seis años y un día.
Con idéntico alcance y sanción se ha mantenido el art. 174 bis a) del Código Penal hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que, en su art. 576.1 prevé la imposición de las penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses para "el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista", e incorpora en la cláusula de cierre del elenco de actos descritos de forma específica como actos de colaboración -art. 576.2-, la necesidad de que "cualquier otra forma (...) de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas" para ser calificada como conducta delictiva sea "equivalente" a los mismos.
26. Para la Sala sentenciadora "los hechos declarados probados bajo los epígrafes B, C, D y E son legalmente constitutivos de un delito de colaboración con banda armada en grado de consumación previsto y penado en el art. 174 bis a) 1º y 2º, inciso final, del Código Penal de 1973, vigente en el momento de ocurrir los hechos".
Según se recordará, en el apartado B) se describen los acuerdos adoptados por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 consistentes en "asumir el contenido de las videocintas" remitidas por ETA, proceder a su difusión y ceder a dicha organización los espacios electorales correspondientes a H.B.; en segundo lugar, el encargo efectuado al Área de Comunicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de la videocinta de veinte minutos en actos públicos y de preparar una maqueta y copias de la segunda videocinta para que fuese emitida por las televisiones públicas del País Vasco y de Navarra como spot electoral, previa su remisión a las mismas, como así se hizo. A estas conductas la Sentencia agrega, como "complementarias", las acciones descritas en los apartados C), D) y E), a saber: primero, la confección de una cinta magnetofónica y su remisión a Radio Nacional de España para su emisión en los espacios electorales gratuitos, llevadas a cabo por el Área de Comunicación de la Mesa de H.B., en cumplimiento del Acuerdo de la Mesa de 5 de febrero de 1996; segundo, el envío de la videocinta, por acuerdo de la Mesa de H.B., a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, al que se adjunta un comunicado explicativo; y, finalmente, ante la prohibición y difusión de la videocinta, el spot y la cinta magnetofónica, la decisión de que el Área de comunicación remitiera a Televisión Española una nueva videocinta en la que, tras una voz en off que habla en nombre de H.B., aparece en la pantalla la expresión "censurado".
Este conjunto heterogéneo de conductas, declara la Sala sentenciadora siguiendo una mayoritaria doctrina del Tribunal Supremo, "encaja, como elemento objetivo, en la definición legal de acto de colaboración (con banda armada)". Con todo, debe observarse que al desarrollar la argumentación, la Sentencia recurrida centra su atención de modo muy particular en la cesión de los espacios electorales a ETA, considerando tales no sólo los espacios televisivos y radiofónicos en los que debían emitirse el spot y la cinta magnetofónica, sino también la difusión de la videocinta en actos públicos. Para la Sala estas conductas constituyen actos de colaboración con banda armada en cuanto contribuyen a promocionar los medios violentos utilizados por la organización terrorista y, en definitiva, a la organización misma. "La presencia de armas" en los mensajes electorales permite concluir, dice la Sentencia, que con ese "mensaje visual" no se promocionan sólo las propuestas políticas, sino la metodología terrorista. La cesión de los espacios electorales a estos mensajes visuales supone la promoción de la "metodología terrorista como medio de implantación de reivindicaciones políticas" -fundamento de Derecho 16- y en general la promoción de la organización ETA. Es "dicha cesión, en conjunción con las imágenes de las videocintas (...), la estructura fáctica que conforma la acción de colaboración con una organización terrorista y la que por su intensidad, consciencia y finalidad promocional de ETA merece el reproche penal" -fundamento de Derecho 18-. Las actividades relativas a la cesión del espacio para emitir los concretos mensajes del caso, afirma la Sentencia, "están dirigidas al idóneo favorecimiento -en este caso por su efecto propagandístico y difusor- de las actividades del grupo terrorista" (fundamento de Derecho 23) y concluye afirmando "a partir de la diferenciación entre fines y actividad, el encaje penal de la conducta se produzca por la vía de la colaboración con banda armada". Naturalmente, el mensaje visual en el que la Sentencia pone especial énfasis no puede aplicarse a la cinta magnetofónica. Por otra parte, la Sentencia impugnada, aplicando el criterio mayoritariamente seguido por el Tribunal Supremo desde sus primeras resoluciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1984, 19 de diciembre de 1988, 21 de marzo de 1989, 2 de febrero de 19993 y 25 de noviembre de 1995, entre otras) entiende que la Ley configura el tipo delictivo de colaboración con banda armada como uno de los delitos que la doctrina califica como de "actividad" o de "peligro abstracto", en los que se adelanta la línea de defensa castigando ya el principio de ejecución como delito consumado.
Pues bien, partiendo del presupuesto de que la interpretación del contenido y alcance de los tipos penales corresponde a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y muy señaladamente al Tribunal Supremo, constituye para nuestro enjuiciamiento una premisa o un dato previo la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida conforme a la cual en el tipo penal previsto en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es un tipo de "actividad" o de "peligro abstracto" en el que se incluye como delito en grado de consumación, castigado con una pena mínima de seis años y un día y multa de 500.000 pesetas, el conjunto de conductas anteriormente descritas llevadas a cabo por los dirigentes de una asociación política legal en el curso de una campaña electoral y tendentes, en esencia, a transmitir a determinados medios públicos de comunicación para su difusión en los espacios electorales unas cintas en las que se contenían mensajes intimidatorios con los que se pretendía que los ciudadanos conocieran las propuestas de ETA y de la propia asociación H.B. y se pedía el voto para esta última. Ese intento de difusión de los referidos mensajes, como sabemos, quedó frustrado por la prohibición de su difusión adoptada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 mediante sendos Autos de 15 y 16 de febrero de 1996. La amplitud e indeterminación de los términos a los que recurre el art. 174 bis a) del Código Penal al tipificar conductas como "el que obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada (...) y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género con las actividades de las citadas bandas", resulta legítimo que la Sala sentenciadora incluya en este tipo las conductas antes descritas.
Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidad debe dirigirse a analizar si resulta proporcionada una figura delictiva que condena las conductas descritas a penas de un mínimo de seis años y un día de prisión.
27. Respecto de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger debe admitirse que, en efecto, desde nuestro específico control constitucional, tienen suficiente entidad como para justificar la previsión de un precepto sancionador. Como dijimos en la STC 199/1987, fundamento jurídico 4º, el terrorismo constituye una manifestación delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democrático, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesión, al menos potencial, para bienes jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puede negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado limite mediante el establecimiento de sanciones penales el ejercicio de los derechos fundamentales para garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad de las personas o la paz social que son puestos en peligro por la actividad terrorista. Así lo admite el art. 10.2 del C.E.D.H. y así lo reconoce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas resoluciones (por todas, Sentencia de 25 de noviembre de 1997, §§ 49 y 50, caso Zana).
Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realización de actos de colaboración con una organización terrorista y cooperar así a la consecución de los fines inmediatos de la norma.
Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidad en sentido estricto de la pena mínima que este precepto obliga a imponer.
28. Los demandantes de amparo alegan, como queda dicho, que ante la simple remisión de unas cintas de vídeo y magnetofónicas a unos organismos públicos para su difusión, la primera y única reacción de los poderes públicos, salvo la inicial prohibición de su emisión, fue la de sancionar a todos los miembros de la dirección de la asociación política a siete años de prisión. Afirman, sin mayor argumentación, que existían otras posibles medidas alternativas, como el secuestro judicial, la negativa de las radios y televisiones públicas a emitir los mensajes o la intervención de las Autoridades previstas en la legislación electoral, que hubieran entrañado un menor sacrificio de sus libertades de información, expresión y participación política.
No cabe la menor duda de que las medidas señaladas por los recurrentes entrañan una menor intensidad coactiva que la pena de privación de libertad prevista por el legislador en el art. 174 bis a) del C.P. de 1973. Sin embargo, el juicio de necesidad que compete a este Tribunal es mucho más complejo y matizado. Como hemos dicho en otras ocasiones, el control del Tribunal Constitucional sobre "la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia (...) tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido"; por ello, esta tacha de desproporción sólamente será aplicable cuando "las medidas alternativas (sean) palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada" (STC 161/1997, fundamento jurídico 11).
Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos interrelacionados de notable relieve: en primer lugar, que lo que se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E., de modo que no estamos en un ámbito directamente tutelado por esos derechos constitucionales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad calificada por quien tiene competencia para ello de colaboración con banda armada al tratarse de conductas que, aunque sólo se hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a promocionar los métodos terroristas de una banda armada y a la organización en sí misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a la importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal, así como a la falta de argumentación de los recurrentes y al concreto control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción penal resulta innecesaria y que las medidas no penales tendrían un grado de "funcionalidad manifiestamente similar".
29. Nuestra decisión ha de ser diferente en relación con el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-. La norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas.
Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las cuatro circunstancias siguientes:
a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas en la medida en que son constitutivas de colaboración con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboración con banda armada, como lo hubiera sido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación contenida en los mensajes televisivos y radiofónicos a que se ha hecho referencia, sino ante un acto de colaboración -tal como lo calificó la Sala sentenciadora- tendente a tal resultado de efectiva colaboración. Los recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente la realización de la actividad difusora, sino que remitieron las cintas a los respectivos organismos públicos. Repárese además, en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener el acto de colaboración hasta la producción de su efectivo resultado, del beneficio para la organización terrorista y del perjuicio para la sociedad. En el previsible horizonte que se daba tras el acuerdo de difusión se encontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgo por ellos desatado se viera interrumpido, como así fue, por la intervención de la autoridad judicial o por la negativa de los medios de comunicación afectados a la emisión delictiva pretendida, negativa previa a la denuncia ante la autoridad judicial.
b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los costes fácticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debe destacarse, en primer lugar, la muy significativa entidad de la pena: una privación de libertad de una duración mínima de seis años y un día y máxima de doce y una multa de cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000 pesetas. Esta misma pena de prisión mayor, se asignaba en el Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una sedición (art. 219.3º), al aborto doloso no consentido por la embarazada (art. 411, párrafo 1º.1), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4º) o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas [art. 553 bis a)].
En el mismo sentido se constata que la pena de prisión prevista para las conductas de colaboración con o favorecimiento de bandas armadas en la legislación penal de los países de nuestro entorno jurídico y socio-cultural es, de uno o seis meses a cinco años en Alemania -§§ 129 y 129 a) del Código Penal alemán-, de un día a tres años en Austria -§ 279 del Código Penal austríaco-, de hasta cinco años en el Reino Unido -arts. 10 y 11 de la Ley de Prevención del Terrorismo-, de quince días a cuatro años en Italia -arts. 307, 378 del Código Penal italiano-.
c) En la relativización de la gravedad de los comportamientos sancionados y en los costes sociales de la norma penal incide el hecho de que la misma se aplica a la expresión de ideas e informaciones por parte de los dirigentes de una asociación política legal en el seno de una campaña electoral y dirigida a la petición del voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusión de estas ideas e informaciones y este modo de participación en la actividad política no constituye un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos.
El art. 20 de la C.E., en sus distintos apartados, "garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la C.E., y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política". Desde esta premisa, enunciada en nuestra jurisprudencia por la STC 6/1981, fundamento jurídico 3º, hemos subrayado que la libertad para expresarse se encuentra especialmente reforzada cuando su ejercicio se asocia con la realización de otros derechos fundamentales, tales como la libertad ideológica (STC 30/1986) o los derechos de defensa y a la asistencia letrada (STC 157/1996), pero este reforzamiento es máximo cuando se trata de participar en los asuntos públicos, nervio del Estado democrático que nos hemos dado con la Constitución (SSTC 119/1990, fundamentos jurídicos 4º y 7º, y 119/1995, fundamentos jurídicos 2º y 3º). El principio de interpretación del Ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales "es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en la base de la legitimación democrática del ordenamiento político han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable" (STC 76/1987, fundamento jurídico 2º). La libertad que debe presidir la concurrencia de distintos programas y candidatos ante los ciudadanos, para solicitar su voto, justifica que la ley penal imponga límites contra cualquier conducta amenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente, esa misma libertad debe ser constreñida lo mínimo imprescindible, so pena de permitir una interferencia excesiva de los poderes públicos en el desarrollo del debate electoral, y que la subsiguiente votación no refleje fielmente "la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo" (art. 3º del Protocolo 1 al C.E.D.H.).
Como queda dicho, la exigencia del empleo de una especial moderación en la represión de actividades relacionadas con las libertades de expresión y comunicación de los dirigentes de los partidos políticos ha sido declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas Sentencias, algunas de las cuales se han citado ya en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdese tan solo que la Sentencia del caso Incal, relativa a un supuesto que guarda cierta relación con el aquí enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró desproporcionada una sanción de seis meses y veinte días como reacción frente a la pretensión de difundir unas octavillas sometidas a previa autorización por parte de los poderes públicos.
La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima de seis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pública, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas.
d) Finalmente debe tenerse en cuenta que ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.
30. Las consideraciones anteriores se ven reforzadas desde la perspectiva de la específica legislación en la que el precepto que nos ocupa, tal como ya se ha dicho, tuvo su origen. La extraordinaria agravación de la delincuencia terrorista obligó al legislador nacional -de forma parecida a lo ocurrido en otros países de nuestro entorno- a introducir en nuestra legislación penal un tipo penal construido a partir de la expresión, reiterada y constante en sus distintas y sucesivas variantes, "cualquier acto de colaboración"; con ello, se incorporaba una pretensión de universalidad en los modos y maneras de apoyo a la actividad terrorista ciertamente legítima, y sin duda exigida por la necesidad de no dejar impune ninguna de sus manifestaciones.
De este modo, y en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista.
Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas. De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables.
Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza la configuración del delito de colaboración con banda armada según resulta del art. 174 bis a) C.P. 1973, en el que se combina el carácter omnicomprensivo de las formas de colaboración ("cualquier acto de colaboración"), consustancial al tipo de legislación que nos ocupa, con la previsión de una clase de pena privativa de libertad cuyo mínimo resulta particularmente elevado. De este modo, la apreciación por parte de la Sala sentenciadora, dentro de las funciones que le son propias, de que nos encontramos ante una de dichas formas de colaboración ha arrastrado, por imperativo de la ley, la imposición de una pena que, tal como se ha razonado, no guarda proporción con las singulares circunstancias del caso.
En conclusión, cabe reiterar que se ha producido una vulneración del principio de legalidad penal en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas, como directa consecuencia de la aplicación del art. 174 bis a) C.P. 1973. El precepto resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los mencionados "actos de colaboración" con banda armada, el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso: no habiéndolo hecho así, el reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido quese acaba de indicar.
En casos como el que ahora nos ocupa, es claro que siempre entrará dentro de la libertad de configuración del legislador penal la elección de la técnica o la vía concretas para restaurar la vigencia del principio de proporcionalidad en la represión de las conductas delictivas aquí contempladas, sin que a este Tribunal, como es lógico, corresponda especificar ninguna de ellas.
La apreciación de la vulneración del derecho a la legalidad penal por parte del art. 174 bis a) C.P. 1973 desde la perspectiva del principio de proporcionalidad nos exime de analizar el mismo precepto legal desde los otros ángulos del mencionado derecho fundamental alegados por los recurrentes. Igualmente resulta innecesario examinar el resto de los "motivos" en torno a los que se articula la demanda de amparo.
Tampoco es preciso suscitar cuestión interna de inconstitucionalidad acerca del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, ya que este precepto ha sido derogado por el Código Penal aprobado en 1995 por lo que la posible declaración de inconstitucionalidad no cumpliría su función de depuración erga omnes de normas inconstitucionales [STC 67/1998, fundamento jurídico 7 A)].
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar el amparo a los recurrentes y, en consecuencia:
1º Reconocer que el art. 174 bis a) 1º y 2º del Código Penal de 1973 al ser aplicado al caso ha vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).
2º Restablecerles en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/1996.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve.
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